TikTok tentou se salvar com a Primeira Emenda – e falhou

Uma lei que poderia proibir o TikTok nos EUA não viola a Constituição, decidiu um painel de juízes por unanimidade – e com força – na sexta-feira. A decisão sugere que o TikTok, que evitou tentativas de proibição ou venda por mais de quatro anos, poderia realmente ser forçado a sair dos EUA, a menos que sua controladora chinesa, ByteDance, o vendesse até 19 de janeiro. A TikTok indicou que levará sua luta à Suprema Corte, e o presidente eleito, Donald Trump, já havia prometido salvar o aplicativo, embora não saiba como. Mas à medida que o prazo se aproxima, ele enfrenta uma difícil batalha legal.

Gautam Hans, professor da Faculdade de Direito de Cornell e diretor associado da Clínica da Primeira Emenda da escola, acha improvável que a Suprema Corte altere a opinião do Circuito de DC. “Por que a Suprema Corte aceitaria este caso se eles já são bastante respeitosos com a segurança nacional em geral? Não há dissidência mista, esta foi uma ação bipartidária do Congresso”, diz ele.

Além disso, diz Hans, a opinião da maioria é escrita para “isolar-se da reversão”, presumindo muito a favor do TikTok e ainda decidindo contra ela. Por exemplo, o tribunal diz que a sua opinião é inteiramente baseada em registos públicos – e não nas provas confidenciais que convenceram muitos legisladores a aprovar o projeto de lei e às quais o TikTok se opôs.

Apesar do amplo consenso governamental, alguns defensores do discurso online dizem que a decisão estabelece um precedente arriscado, especialmente se levar à proibição do TikTok em vez de uma venda. “O governo não pode encerrar toda uma plataforma de comunicações, a menos que isso represente danos extremamente graves e iminentes”, disse o porta-voz da União Americana pelas Liberdades Civis, Patrick Toomey. “E não há nenhuma evidência disso aqui.”

Veja por que o tribunal considera legal (potencialmente) expulsar uma das maiores redes sociais da Internet dos EUA.

A TikTok fez várias reclamações contra o governo, dizendo que destacou ilegalmente a empresa e violou seus direitos da Primeira e Quinta Emenda. O tribunal rejeitou estas preocupações, mas dedicou a maior parte do tempo ao desafio da Primeira Emenda – concluindo que qualquer dano ao TikTok e aos seus utilizadores foi compensado pelas preocupações de segurança nacional.

A TikTok argumenta que, para uma plataforma social como seu aplicativo, uma proibição equivaleria a suprimir a fala dela e de seus usuários baseados nos EUA. Mas o governo argumenta que uma empresa-mãe chinesa coloca esses utilizadores em risco. Faz duas afirmações básicas: que o governo chinês poderia aceder aos dados dos americanos; e que poderia fazer com que o TikTok manipulasse secretamente seu algoritmo de recomendação, moldando o que os americanos veem.

O tribunal concordou com o TikTok que esta é uma questão da Primeira Emenda – rejeitando as alegações do governo de que, entre outras coisas, a propriedade estrangeira do TikTok deveria retirá-lo das proteções de expressão. A maioria também concordou em considerar um escrutínio rigoroso, que estabelece o nível mais elevado para decidir se o governo tem uma necessidade premente e uma solução bem adaptada caso pretenda potencialmente limitar o discurso.

Essas foram as únicas vitórias da Primeira Emenda que o TikTok obteve. Por um lado, o tribunal não determinou que um escrutínio rigoroso fosse necessariamente necessário. A opinião da maioria, escrita pelo juiz Douglas Ginsburg, diz que essa é uma questão difícil – mas o tribunal não precisou respondê-la porque as reivindicações do TikTok falhariam de qualquer maneira. (O juiz-chefe Sri Srinivasan escreveu sua própria opinião concordante que estabeleceu conclusivamente um nível mais baixo de escrutínio intermediário.)

Por outro lado, o tribunal mostrou-se relutante em anular o Congresso e outras autoridades que levantaram preocupações sobre o TikTok. “A Lei foi o culminar de uma ação extensa e bipartidária do Congresso e de sucessivos presidentes”, escreve a maioria. “Foi cuidadosamente elaborado para lidar apenas com o controlo por um adversário estrangeiro e fazia parte de um esforço mais amplo para combater uma ameaça bem fundamentada à segurança nacional representada pela RPC.” Nessas circunstâncias, a lei poderia “resistir à revisão mais minuciosa”.

O diretor de liberdades civis da Electronic Frontier Foundation, David Greene, que escreveu um amicus brief em apoio ao TikTok, disse que aplicar um escrutínio rigoroso era a decisão certa. Mas ele criticou a análise geral por “basear-se fortemente na especulação sobre possíveis danos futuros”. (Por enquanto, há poucas evidências públicas de que o governo chinês tenha se envolvido no acesso a dados ou na manipulação de plataformas em qualquer escala significativa; dados os seus laços estreitos com empresas chinesas, no entanto, é extraordinariamente difícil descartar essa possibilidade.)

O TikTok também argumentou que os legisladores tinham segundas intenções para a proibição, observando que alguns discutiram conteúdo que consideraram questionável no TikTok, como o que consideraram um alto nível de conteúdo pró-palestiniano. Mas os juízes não consideraram isso um fator desqualificante.

Também não aceitou que a regra de desinvestimento ou proibição equivalia a censurar o discurso do TikTok ou de seus usuários. “O conteúdo da plataforma poderia, em princípio, permanecer inalterado após o desinvestimento, e as pessoas nos Estados Unidos permaneceriam livres para ler e compartilhar o máximo possível. [People’s Republic of China] propaganda (ou qualquer outro conteúdo) que desejarem no TikTok ou em qualquer outra plataforma de sua escolha”, diz a decisão. “O que a lei visa é a capacidade da RPC de manipular esse conteúdo secretamente.”

Na verdade, a decisão argumentou que uma regra de desinvestimento ou proibição total do TikTok promove os valores da Primeira Emenda. “Na verdade, a Primeira Emenda impede que um governo nacional exerça um controle comparável sobre uma empresa de mídia social nos Estados Unidos”, escreve o tribunal. “Aqui o Congresso, como propôs o Executivo, agiu para acabar com o [People’s Republic of China’s] capacidade de controlar o TikTok. Entendida dessa forma, a Lei realmente justifica os valores que sustentam a Primeira Emenda.”

Katie Fallow, vice-diretora de litígios do Instituto Knight da Primeira Emenda da Universidade de Columbia, diz que “parece bom na teoria, mas é problemático na prática. Muito provavelmente, o princípio seria usado para censurar o povo dos EUA com opiniões impopulares que poderiam alinhar-se com as de estados estrangeiros.”

A estrutura do tribunal é “orwelliana”, de acordo com o fundador da Techdirt, Mike Masnick. “Afirma que a proibição do TikTok e da expressão de milhões de americanos na plataforma aumenta de alguma forma a liberdade de expressão. Esta é uma inversão completa dos valores da Primeira Emenda. A Primeira Emenda protege contra a censura governamental e o controle do discurso privado, mas não justifica tal censura em nome da prevenção da influência estrangeira. O tribunal está essencialmente argumentando que a violação da Primeira Emenda é necessária para salvá-la, o que é um absurdo”.

A professora da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, Genevieve Lakier, teme que a decisão “transforme a Primeira Emenda em uma Fortaleza América”. A manipulação do governo estrangeiro é “preocupante”, escreve ela no Bluesky, mas também o é a intervenção do governo interno no discurso. “O objetivo da lei de liberdade de expressão deveria ser navegar por um caminho [between] esses dois grandes perigos.”

Yanni Chen, conselheiro político da organização sem fins lucrativos Free Press, disse num comunicado que o grupo está “desapontado por ver este tribunal minar o direito dos americanos da Primeira Emenda à informação e ao acesso em favor dos interesses demasiado amplos do governo na segurança nacional”. Chen diz que a lei está “no mesmo nível das práticas de regimes repressivos que os Estados Unidos têm historicamente criticado pelo seu desrespeito pelos princípios democráticos”. Até agora, porém, o tribunal discorda veementemente.

Além de suas reivindicações da Primeira Emenda, a TikTok disse que a lei equivale a um projeto de lei, visando-o ilegalmente e punindo-o especificamente. O tribunal rejeitou definitivamente a reclamação. Ele concluiu que a lei satisfaz objetivos não punitivos e observa que o Congresso criou uma estrutura para potencialmente aplicar a regra de desinvestimento ou proibição a outros aplicativos. A reclamação da TikTok sobre os legisladores terem motivos questionáveis, entretanto, “dificilmente merece discussão”.

A professora da Faculdade de Direito da Universidade George Washington, Mary Anne Franks, que faz parte de um painel consultivo de moderação de conteúdo do TikTok que não desempenha um papel neste caso, diz que a abordagem desdenhosa do tribunal a este teste motivacional é preocupante. “A disposição do projeto de lei é realmente importante porque evita que o Congresso persiga qualquer um de nós de uma forma realmente obstinada e como bode expiatório”, diz ela. “O objetivo é realmente chamar a atenção para qualquer tentativa do Congresso de destacar um determinado partido e dizer: você fez isso porque simplesmente não gosta deste partido?”

Os críticos do projeto de lei também apontaram repetidamente que adversários estrangeiros podem facilmente comprar dados americanos de corretores de dados mal regulamentados. Mas aqui, o tribunal observa que o Congresso aprovou recentemente um projecto de lei que proíbe os corretores de dados de venderem informações sensíveis dos americanos ao mesmo conjunto de países adversários estrangeiros. Embora o parecer diga que a sobrevivência do projeto de lei TikTok não depende da lei existente sobre a corretagem de dados, “apoia a nossa conclusão de que a lei reflete um esforço de boa fé por parte do governo para abordar as suas preocupações de segurança nacional”.

O desafio constitucional de apoio do TikTok foi a Quinta Emenda – especificamente, a sua garantia de protecção igual perante a lei e a sua proibição de apreensão de propriedade privada sem compensação. Mas também falhou. Os juízes dizem que as reivindicações de proteção igualitária do TikTok equivalem a uma reclamação de que apenas ele foi especificamente mencionado no estatuto, uma medida que o tribunal determinou ser razoável porque promove um interesse governamental. “Ao nomear o TikTok na lei, o Congresso garantiu que os riscos relacionados ao TikTok fossem abordados prontamente.” O parecer também observa que a TikTok teve discussões prolongadas com o Congresso e outras partes do governo, dizendo que, de certa forma, na verdade “recebeu mais processos” do que uma empresa que não foi destacada.

O tribunal também concorda com o governo que o projeto de lei não retira ilegalmente propriedade privada da empresa, uma vez que a ByteDance tem a chance de ganhar dinheiro com um ativo valioso. A TikTok considera o desinvestimento impraticável, mas isso ocorre principalmente porque o governo chinês proibiu a venda – o que o tribunal diz não ser realmente da sua conta. “O TikTok gostaria que transformássemos a Cláusula de Tomada num meio pelo qual uma nação adversária estrangeira pudesse tornar inconstitucional legislação destinada a combater as ameaças à segurança nacional apresentadas por essa mesma nação”, concluiu o tribunal.

Antes da aprovação da lei atual, a TikTok passou anos tentando isolar seus dados de uma forma que satisfizesse as preocupações de segurança nacional, assinando um acordo com a Oracle como parte de um plano chamado Projeto Texas. Mas o tribunal rejeitou repetidamente a ideia de que este tipo de medidas de mitigação poderiam ser uma solução. “O problema para o TikTok é que o governo exerceu o seu julgamento ponderado e concluiu que os esforços de mitigação, exceto o desinvestimento, eram insuficientes”, afirma. Uma vez que o governo diz que não pode ter certeza de que tem visibilidade suficiente da empresa para monitorá-la verdadeiramente e não pode confiar na conformidade da empresa, “o tribunal não pode culpar nem questionar o governo nestes pontos cruciais”.

Os juízes dizem que o próprio plano de mitigação do TikTok levantaria uma série de novas questões. “Enredar o governo dos EUA nas operações diárias de uma importante plataforma de comunicações levantaria o seu próprio conjunto de questões da Primeira Emenda. Na verdade, poderia ser caracterizado como colocar funcionários do governo dos EUA à frente do fluxo de [communications]’”, eles escrevem. “O desinvestimento não apresenta essa dificuldade.”

Por um lado, esta visão sublinha o quanto o tribunal se baseia nas avaliações de segurança nacional do Congresso e do poder executivo. O parecer diz que, mesmo que os juízes concordassem com o TikTok em todas as disputas factuais, seria “totalmente inapropriado” aceitar as alternativas propostas para uma venda “depois que funcionários do Poder Executivo ‘realizaram dezenas de reuniões’, consideraram ‘dezenas de rascunhos de propôs termos de mitigação’ e se envolveu com a TikTok e também com a Oracle por mais de dois anos” na tentativa de resolver questões de segurança.

Por outro lado, coloca a promessa de Trump de salvar o aplicativo em uma posição ainda mais tensa. Trump apresentou-se como duro com a China, e toda a sustentação do projeto de lei TikTok e a justificativa do tribunal para defendê-lo baseiam-se na avaliação do próprio governo sobre o seu risco para a segurança nacional. Ele não deu detalhes sobre o que faria para poupar o aplicativo, dizendo Notícias da NBC ele “fará com que outras empresas não se tornem um monopólio ainda maior”. Salvar o TikTok pode significar instruir o DOJ a não fazer cumprir a lei, presumindo que o SCOTUS não a derrube. Ou poderia significar encontrar um comprador para o aplicativo – mas isso exigiria que o governo da China realmente permitisse sua venda.